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Il caso è quello del mega appalto da oltre 50 milioni di euro per la pubblica illuminazione della città capoluogo
"Da domani lavoreremo sul nuovo progetto e sulla tipologia di bando di project financing da proporre", commenta a l'Attacco l'assessore al contenzioso e contratti, l'avvocato Sergio Cangelli. Dopo la richiesta di concordato con riserva presentata da Sitie Impianti Industriali spa - che per questo motivo non firmò il contratto - l'amministrazione Landella comunicò la revoca della aggiudicazione definitiva. Ma l'11 marzo 2020 l'altra impresa aggiudicataria con Sitie, Go4Green, scrisse a Palazzo di città chiedendo che potesse subentrare Gi.One. Il 22 luglio fu notificato dalle due imprese il ricorso per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione della determina dirigenziale del 17.06.2020 con cui il Comune di Foggia aveva revocato l'aggiudicazione definitiva disposta nel 2018.
Ora è arrivata la sentenza del giudice amministrativo di primo grado, a seguito della camera di consiglio del 14 dicembre. Alla procedura in questione partecipò unicamente Go4Green in A.T.I. con Sitie. Ebbene, la prima ha contestato la revoca dell'aggiudicazione definitiva poiché l'estromissione dall'A.T.I. aggiudicataria della Sitie Impianti Industriali spa è intervenuta dopo l'aggiudicazione definitiva della gara a seguito della presentazione della domanda di concordato preventivo "in bianco". Inoltre si è invocata illegittimità del diniego di subentro di Gi.One in sostituzione della Sitie nel ruolo di capogruppo mandataria sulla scorta dell'espresso giudizio di inaffidabilità.
Nello specifico, la valutazione di inaffidabilità professionale compiuta a carico della Gi.One sarebbe stata illegittima. Ma per il TAR Puglia "il ricorso è infondato nel merito e, pertanto, non può essere accolto". Come è noto, nel modello generale dell'istituto del project financing (finanza di progetto) un operatore privato, fattosi autonomamente avanti o specificamente individuato da un ente pubblico, anticipa gli investimenti necessari alla realizzazione, allo sviluppo o alla gestione di un servizio pubblico e li recupera con gli interessi in un arco di tempo prestabilito, incamerando i flussi di cassa generati dalla gestione del servizio medesimo. Il giudice sottolinea che "la più comune dottrina saluta da sempre l'istituto in esame come un'àncora di salvezza degli enti pubblici che, per mancanza di denaro e perché in ogni caso bloccati nelle loro possibilità di spesa dal c.d. Patto di stabilità interno, hanno bisogno di realizzare investimenti di medio e lungo termine".
Il TAR evidenzia che la normativa prevede espressamente una possibilità di sostituzione di soggetti componenti del raggruppamento solo se il rapporto negoziale di appalto sia "in corso di esecuzione". "Nel caso di specie, al contrario, il fatto modificativo della struttura della compagine aggiudicataria è intervenuto successivamente all'aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto, la cui esecuzione non è pertanto ancora iniziata. La ratio della previsione è chiara: se un rapporto di appalto è in corso di esecuzione è palesemente prioritaria la sua conclusione rispetto alla salvaguardia dei principi dell'evidenza pubblica posti "a monte" della procedura di gara", sottolinea il giudice amministrativo.
"Al contrario, ove l'esecuzione non sia ancora iniziata, come nel caso di specie, l'intervenuta scelta del contraente (peraltro unico concorrente) permette di ripensare l'intera operazione ponendo nel nulla quanto sin qui fatto, non sussistendo nessuna necessità di concludere dei lavori che non sono mai stati iniziati. In secondo luogo, nel modello di project financing con diritto di prelazione da parte del promotore, l'impianto complessivo dell'operazione dal punto di vista del diritto generale delle obbligazioni è quello di chi si obbliga a fornire una prestazione infungibile, avendola egli stesso personalmente confezionata e proposta all'amministrazione, di cui ha, per dir così, intercettato i bisogni. Ne consegue che in caso di "morte" o sopravvenuta incapacità del prestatore d'opera infungibile, l'intera operazione negoziale deve darsi per impossibile, essendo venuta meno la principale expertise tecnica che aveva contribuito alla sua elaborazione e che avrebbe dovuto permetterne la realizzazione".
Per queste ragioni il TAR ha aderito ad una interpretazione più restrittiva della normativa, "che esclude la sostituibilità della mandataria in caso di perdita dei requisiti - l'impostazione che meglio si concilia con il principio di "immodificabilità dei partecipanti" alla gara, enucleato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato". Per il TAR è possibile "consentire la possibilità di sostituire l'impresa mandataria in stato di concordato fallimentare "in bianco" solo con altre imprese già originariamente incluse nel raggruppamento, sempre ammettendo che l'infungibilità della prestazione intuitu personae a fornirsi non precluda del tutto anche tale opzione". Ecco perché per il giudice "il Comune di Foggia applicava correttamente le disposizioni normative in esame, emanando sul punto un provvedimento pienamente legittimo e correttamente motivato" e dunque il respinto è stato respinto.
Lucia Piemontese
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